El derecho a la información es un pilar del Estado de derecho; no puede haber vigencia del Estado de derecho sin derecho a la información, ya que éste a su vez garantiza la libertad de pensamiento. En consecuencia, sin derecho a la información tampoco podría ejercerse el control ciudadano de la gestión pública.
El concepto de libertad de expresión, que no es más ni menos que la exteriorización de otro derecho fundamental, la libertad de pensamiento, ya había estado establecido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y 150 años después fue ampliado por la Declaración de las Naciones Unidas con el concepto de libertad de información. Se trata de un derecho fundamental que alcanza no sólo a los periodistas o empresarios de la información, sino a toda persona, independientemente de su condición.
Si a las personas se les niega el acceso a la información, se les veda expresar sus pensamientos o se las priva de su derecho a emitir y conocer opiniones, la manifestación de sus ideas no será libre y se estará así cometiendo una flagrante violación de sus derechos, en nuestro país de raigambre constitucional.
Respecto al interés público de la información, quedan incluidos todos los temas que son necesarios para el desarrollo de una sociedad civilizada y que de alguna forma y con un criterio objetivo contribuyen a que se haga efectivo el pluralismo político e ideológico, mientras que se descartan todos los temas que no se ajustan a ese criterio objetivo, como por ejemplo, la simple curiosidad malsana o morbosa en el conocimiento de determinados hechos.
La consagración jurídica del derecho a la información en Uruguay está basada no sólo en el texto constitucional, sino además en diversos instrumentos internacionales, tanto universales como regionales, normas de fuente internacional que integran el ordenamiento jurídico interno.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho a «todo individuo» de «investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión» (artículo 19). También el Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión», derecho que «comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole» (artículo 19)
La Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 13 numeral 1, consagra: «el niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño».
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra el «derecho de toda persona a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento» (artículo 4).
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el «derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, comprendiendo dicho derecho, la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole» (artículo 13.1).
Cuando un Estado firma o adhiere a un tratado o a una convención, bilateral o multilateral, asume un compromiso jurídico y ético de respeto de los derechos humanos. Cede una parte de su soberanía en aras de un interés superior, que es la vigencia y tutela de los derechos humanos. Si el Estado es soberano y en ejercicio de este poder adhiere o ratifica un tratado o convención de derechos humanos, luego no puede dejar de reconocerle el valor en su jurisdicción doméstica o interna, bajo pretexto de que afecta su soberanía. Tampoco puede dictar una ley que contravenga las disposiciones contenidas en estos instrumentos internacionales.
En el derecho internacional existen determinados principios absolutos, positivizados en la Convención de Viena de 1953 sobre Derecho de los Tratados (normas de jus cogens, es decir, inderogables por otra norma de igual jerarquía). Las normas de jus cogens se caracterizan por su carácter general e imperativo, por lo que en definitiva constituyen límites a la propia actividad del Estado. Ya no pueden ser desconocidas por éste en su actividad interna o internacional.
Existe entonces un orden público internacional que admite que la comunidad internacional tiene principios absolutos que no pueden ser ignorados. Entre esos principios absolutos están los derechos humanos, que conforman de este modo cuerpos normativos de jus cogens. Son los tribunales nacionales los garantes en primer término de la plena vigencia de los derechos humanos. Hoy en día es clave el conjunto de normas sobre el tema que tienen origen internacional, pero que debido a que han sido incorporadas a nuestro orden jurídico gozan de plena vigencia y por lo tanto son directamente aplicables en nuestro país. Nuestro derecho nacional constituye un todo jerárquico, donde la norma jurídica superior debe ser la norma fundamental de los derechos humanos, y esa norma suprema y sustantiva tiene en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía supraconstitucional, porque nuestra propia Constitución así lo establece.
En efecto, nuestra Carta fundamental, inspirada en la corriente jusnaturalista, en el artículo 7 reconoce derechos preexistentes a ella y protege el goce de éstos. Por su parte, el artículo 72 dispone que tienen jerarquía supraconstitucional aquellos derechos que no hayan sido reconocidos a texto expreso por la Constitución pero que son inherentes a la personalidad humana o que se deriven de la forma republicana de gobierno. Pero además se encuentra el artículo 332, que obliga a aplicarlos aun a falta de reglamentación.
El artículo 7 consagra la protección en el goce de diversos derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la libertad, uno de cuyos aspectos es la libertad de expresión (y por lo tanto el derecho a la información, sin el cual aquel no puede concebirse). Asimismo, el artículo 29 consagra expresamente y en toda materia la «libertad de comunicación de pensamientos»; y finalmente el artículo 72 consagra la protección de todos los derechos «inherentes a la personalidad humana» o que deriven «de la forma republicana de gobierno», como lo es sin lugar a dudas el derecho a la información.
Artículo 1º (Libertad de comunicación de pensamientos y libertad de información): Es enteramente libre en toda materia la expresión y comunicación de pensamientos u opiniones y la difusión de informaciones mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de los límites consagrados por la Constitución de la República y la Ley.
Artículo 1º: Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (artículo72) con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de «hábeas corpus». La acción no procede contra: a) actos jurisdiccionales, b) contra los actos de la Corte Electoral y b) contra las leyes y decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción.
1. Suprema Corte de Justicia. Sentencia nº 253/99 del 13.10.1999. Caso SCHUPP, Julio César c/FASANO, Federico. Con relación al derecho a la información expresa:
A este derecho se le confieren tres facultades jurídicas: la de investigar, la de difundir y al de recibir información, las que se pueden ejercitar separada o conjuntamente. […] el derecho a la información es un derecho tan trascendente que puede ser ubicado en un plano superior, al de los otros derechos civiles.
Según nuestro máximo órgano jurisdiccional, esta ubicación como derecho preferente surge de la función que cumple como contribuyentes de la formación y mantenimiento de la opinión pública, libre, la cual es inherente a todo sistema democrático. Expresa asimismo la Suprema Corte:
Resulta fundamental destacar el papel de la prensa en la vida democrática de una comunidad social, precisamente a los efectos de una convivencia sobre tales parámetros, en tanto conforma una garantía institucional para la vida en democracia y el funcionamiento adecuado de toda el sistema que comporta el Estado, en la medida en que sin ello, no es posible ejercer el control por parte de los individuos hacia aquel.
2. Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er Turno (integrado entre otros miembros por el ex presidente de la Suprema Corte de Justicia Dr. Gervasio Guillot). Sentencia nº 20/88 (en Revista de Derecho Penal nº 9, Fundación de Cultura Universitaria, p. 84) expresa:
La libertad de expresión tuteladora de la libertad de pensamiento se encuentra arraigada en el sentimiento de los fundadores de la República y expresamente consagrada en la Constitución (artículo 29), desde que para ella la libertad de expresión es condición especial de la forma representativa y democrática de gobierno (artículo 72), deriva de la soberanía la nación (artículo 4), está exenta de la autoridad de los magistrados (en tanto no ofenda el orden o la moral pública ni perjudique a terceros […]).
Refiriéndose a estas libertades agrega luego la sentencia:
La libertad de palabra y los medios para expresarla, con la palabra o con la escritura, son derechos esenciales e indisociables que constituyen la garantía y defensa de todas las otras libertades en que se basa una democracia.
3. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno El periodista uruguayo Andrés Alsina, se encontraba realizando una investigación periodística para conocer el informe jurídico del fiscal de Corte, referido al primer pedido realizado por el magistrado argentino Dr. Rodolfo Canicoba Corral, en las actuaciones sumariales nº 13445/1999 caratuladas Videla, Jorge Rafael y otros. Privación ilegal de la libertad personal, en el cual solicitaba: «la Detención Provisional o Preventiva con miras a la extradición de tres ciudadanos uruguayos». Fundó su pedido en las disposiciones del tratado de extradición suscrito por la República Argentina con nuestro país de fecha 20 de setiembre de 1996 (ley 17.225). Andrés Alsina efectuó la solicitud verbal en varias oportunidades y luego remitió una carta, sin obtener resultados. A posteriori, asesorado por los abogados de Ielsur, efactuó una petición por escrito, a la cual el fiscal de Corte respondió que «la única información que puede proporcionar para expedientes que ingresan para asesoramiento al Poder Ejecutivo es su fecha de ingreso y egreso». Ante la negativa del Fiscal de Corte a la entrega de su informe y en mérito a que no existe otro mecanismo legal, rápido y efectivo que tutele la libertad de buscar información, nuestra institución acudió a las disposiciones de la Ley de Amparo; en nuestro país era la primera vez que un periodista la utilizaba a efectos de lograr la debida protección a este derecho de rango constitucional. La sentencia de primera instancia del Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno (ficha 220/01) denegó el amparo presentado, en lo medular con base en que el compareciente no había ocurrido a la vía recursiva ordinaria antes de intentar la acción de amparo. Esta sentencia fue apelada expresando en lo sustancial:
La Sentencia, al recurrir a esta ‘hipotética vía’ recursiva no hace más que consentir la violación al derecho a la información. Deja a la opinión pública atada a plazos larguísimos de tramitación y vulnera de forma inexplicable el ejercicio de la función periodística. Imagínense si cada vez que un periodista solicita informaciones al Estado tuviera que seguir la vía administrativa y esperar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo resolviera. S e debe tener en cuenta que a partir de la redacción que la Ley nº 17.292 le introdujera al artículo 5º de la Ley no. 15.869, la Administración tiene un plazo de 200 días para resolver respecto a la interposición conjunta y subsidiaria de los recursos de revocación y jerárquico. Ante esto y tomando en consideración el tipo de derecho fundamental que nos ocupa en el caso de autos vale preguntarse: ¿Puede asegurarse que pese al del transcurso del tiempo de tramitación que insumen los recursos, el derecho a tutelar no se vería definitivamente vulnerado? En definitiva de prosperar la tesis de la Sentenciante de primera instancia, no habría en definitiva posibilidades de evaluar y discutir públicamente el tratamiento de un rematan sensible como lo es la solicitud de cooperación penal por parte de un estado extranjero que investiga nada menos que la comisión de crímenes de lesa humanidad. De esta forma se estaría lesionando no sólo el derecho a la información sino diversos derechos conexos (la libertad de pensamiento, de expresión y de prensa), y la importancia de estos derechos no admite en absoluto la posibilidad de los plazos de dilucidación de los recursos administrativos (salvo que se pretenda en el caso consentir su violación de ellos).
La Sentencia de Segunda Instancia a cargo del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (ficha 28/2002), expresa, entre otras consideraciones de un estimable valor jurídico:
La demanda de Amparo, ingresa, a atributos que son de periodismo, Derechos Humanos y control del Poder Político, en cuyo orden, a la aproximación teórica sobre el tema los Ensayos no abstraen la libertad de información y el derecho a la información como «dos caras de la misma moneda», ni el objeto del derecho a la información, ni el sujeto del derecho a la misma, ni el contenido del derecho a ella dentro de un debate (y tesis) que favorece las limitaciones o que se opone a las limitaciones, sin que exista ningún arbitro social suficientemente legitimado para decidir que es comunicable o no, hasta concluirse que, en general, las limitaciones a la información favorecen la utilización y la restricción de los medios de comunicación por grupos de poder político o económico (Ordóñez, J., Antología básica en Derechos Humanos, ed. IIDH/94, 411/424)Turno falla: «REVÓQUESE LA SENTENCIA RECURRIDA, NO HACIÉNDOSE LUGAR A LA EXCEPCIÓN QUE ADMITIERA EN LA ESPECIE EL JUEZ A QUO; POR LO QUE ADMÍTESE EN SU LUGAR LA DEMANDA INSTAURADA, DISPONIÉNDOSE QUE EL ESTADO (PODER EJECUTIVO) PROCEDA A ENTREGAR AL ACCIONANTE LOS INFORMES REALIZADOS POR EL FISCAL DE CORTE Y PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, DERIVADOS DE LAS SOLICITUDES A QUE SE REFIERE EL PETITORIO 2, FS.75 VTO., EN UN PLAZO NO MAYOR A 10 DÍAS DESDE EL SIGUIENTE ALA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA» Dr. Pablo Troise- Ministro Redactor, Dra. Graciela Bello, Dr. Hipólito Rodríguez Caorsi
La doctrina más recibida en el tema considera que la legislación nacional, no tolera el secreto de la gestión administrativa, sino que exige su publicidad. Esta garantía deriva de la forma republicana de gobierno, artículos 72 y 82 de la Constitución y también el derecho al debido proceso de rango constitucional. En este sentido el Prof. Cassinelli Muñoz ha manifestado con la claridad que lo caracteriza:
[…] de la forma republicana de gobierno deriva el principio de la publicidad administrativa, el cual ha de entenderse, por ende en nuestro Derecho, consagrado en el artículo 72 de la Constitución. El acceso de cualquier persona a la documentación administrativa, es pues de principio, la reserva o secreto o cualquier restricción a ese principio, requiere un acto expreso de autoridad competente.(*01)
Por su parte, Daniel Ochs ha sostenido enfáticamente:
[…] cualquier habitante del territorio nacional, que como tal es miembro activo de la asociación política República Oriental del Uruguay (artículo 1º. De la Constitución), tenga o no acreditado o justificado un derecho subjetivo, o un interés legítimo puede pretender el acceso a cualquier documentación oficial, salvo que esta haya sido declarada confidencial o reservada. (arts. 77 y 80 del Decreto 500/91).(*02)
El Dr. Ochs, cita a Daniel Dowat:
[…] el principio de reserva discrecional impide que un gobierno sea responsable ante el Parlamento y ante el público en general e inhibe el desarrollo de la democracia. En la actualidad varios países democráticos han decidido que la reserva es errónea y debe ser anulada y todos los documentos oficiales deben ser accesibles al público […] Suecia es el país con mayor experiencia al respeto, ya que su Ley Constitucional recibe este principio y dispone el derecho de acceso al público a los documentos oficiales que data del año 1766.
Pero en nuestro país no existe una política de Estado o una cultura de la información, y los poderes públicos se reservan la información. Más aún, no obstante los tratados internacionales vigentes y ya citados y el texto constitucional, no existe un procedimiento adecuado que lo garantice, a pesar de los fallos judiciales y la labor de la doctrina. Prueba de ello es el proyecto Derecho a la información y acción de hábeas data, de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administrativa. Es un proyecto original del año 1996 que ha sufrido modificaciones y aditivos y está en discusión en el presente año.
Como fundamental en la exposición y presentación del proyecto se expresa:
En una sociedad democrática resulta evidente que la actividad pública debe tender a la transparencia siendo asequibles a todos los ciudadanos. Sin embargo, es habitual que se constituyan núcleos burocráticos contrarios a este principio, que tienden a convertir su actividad en un secreto. Es una experiencia que creemos común a los ciudadanos, que afecta aún a los propios legisladores que han podido comprobar como algunos secretos legalmente establecidos se han expandido impidiendo el acceso a la información a que tienen derecho de conformidad al artículo 118 de la Constitución.
Y el profesor José Aníbal Cagnoni en una nota de jurisprudencia relativa a la Sentencia de un Tribunal de Apelaciones manifiesta:
[…] cuando el Tribunal menta expresamente el derecho de la información como ámbito del control del Poder Político, está mentando a la democracia como régimen de convivencia, el control del poder es esencial al régimen democrático, como el secreto es la garantía de la supervivencia del régimen autocrático. La doctrina y jurisprudencia de los tribunales internacionales es conteste en la defensa del derecho a la información, la cual es fundamental para la plena vigencia del sistema democrático.
La Corte Interamericana (CIDH)ha subrayado que existen dos dimensiones del derecho a la libertad de expresión: el derecho a la libertad de pensamiento y de ideas, y el derecho a recibirlas. La restricción de este derecho por una interferencia arbitraria afecta no sólo el derecho de los individuos a expresar la información y las ideas, sino también el derecho de la unidad en su conjunto a recibir todo tipo de información y de opiniones (opinión consultiva OC-5/85). Asimismo, citando una decisión de la Corte Europea (Handyside c. El Reino Unido, sentencia del 7 de diciembre de 1976, serie A, nº 24, § 49), la CIDH ha declarado que la protección de la libertad de expresión debe abarcar no sólo la información o las ideas favorables, sino también las que «chocan, inquietan u ofenden», porque «tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática». Ha señalado además que es primordialmente a través de los medios de comunicación que la sociedad ejerce su derecho a la libertad de expresión (OC 5/85). En mérito a ello expresa la Corte Interamericana:
La libertad de expresión no está completa en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino cuando también incluye, en forma inseparable, el derecho a usar todo medio adecuado para divulgar información y garantizar que llegue a la audiencia más amplia posible (caso Ivchner Bronstein, Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, nº 74, párrs. 147-150).
Y un articulista de nacionalidad francesa afirma:
Es lamentable comprobar que en Francia el alcance de los poderes del secreto abiertos al Poder Ejecutivo y Administrativo es particularmente amplio, lo que explica el sentimiento difusos de los franceses en el sentido de que el estado es un monstruo que los supera y los excluye.
Sin duda estas expresiones aclaran debidamente que la «cultura del secreto» es el ámbito fértil para el predominio de la arbitrariedad y la corrupción.
En coincidencia con ella años la Delegación Francesa ante las Naciones Unidas manifestó:
[…] la libre información del ciudadano implica necesariamente la ausencia de toda limitación y de toda servidumbre impuesta a la expresión de ideas o la difusión de noticias, tanto si esta servidumbre es directa e impuesta por los poderes públicos, como si es el resultado indirecto del acaparamiento económico de los medios materiales.
El derecho a la libertad de expresión comprende el derecho a divulgar y el derecho a buscar o procurar y recibir ideas e información. En relación con este principio, el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos y los Estados tienen la obligación de garantizarlos. Por tanto, se entiende que toda persona tiene derecho a solicitar documentación e información mantenida en los archivos públicos o que fuera procesada por el Estado, o sea, información considerada de fuente pública o de documentación gubernamental oficial.
Sin la información a la cual toda persona tiene derecho, es imposible el ejercicio de la libertad de expresión, como una de las formas de control ciudadano de la gestión de gobierno. La falta de control atenta contra la esencia de un Estado democrático, lo cual lleva a la arbitrariedad y el abuso y da paso a la transformación totalitaria.
El caso del periodista Andrés Alsina puso de manifiesto que en nuestro país, a pesar de la consagración constitucional de la libertad de expresión recogida en éste y otros fallos judiciales, existe una «cultura del secreto», lo cual nos demuestra que no existen políticas públicas destinadas a:
Una política pública debería además incorporar a nuestra legislación:
a. la declaración de principios sobe la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
b. la inclusión en los programas de educación primaria y secundaria de talleres anuales obligatorios para los educadores y alumnos sobre derechos humanos, tanto de fuente de producción interna como internacional, con la participación de especialistas en esta rama del derecho, representantes del ámbito público y del privado de las organizaciones no gubernamentales nacionales o internacionales, de la Asociación de Prensa; y
c. otorgar rango constitucional a los tratados y convenciones relativas a los derechos humanos.
Además, en nuestra legislación penal se encuentra vigente el delito de desacato —artículo 173 numeral 1—. La figura del desacato por ofensa es de típico cuño autoritario y fue utilizada por regímenes como el fascismo y el franquismo para acallar todo tipo de críticas. La Suprema Corte de Justicia considera constitucional esta figura penal que protege la función pública, como se aprecia en su jurisprudencia constante.(*03)
Consideramos que, consustanciados con los principios que informa nuestra Constitución, la tipificación de los delitos de desacato y difamación debe ser excluida como delitos de comunicación, tal como lo establece la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, la cual recoge las doctrinas más recibidas y principios fundamentales universales.
La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante el 108º Período Ordinario de Sesiones en octubre de 2000, con relación al principio 10 (p. 29), establece con respecto al delito de injurias:
Este principio se refiere básicamente a la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comúnmente conocidas como calumnias o injurias). La Comisión Interamericana ha expresado que la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático».Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse, sobre todo considerando la capacidad de las sanciones no penales para reparar cualquier perjuicio ocasionado ala reputación de los individuos.(*04)
Comentando el principio 11 (p. 32), la CIDH se pronunció claramente por la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Americana:
La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad Esta distinción invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo.. Además de las restricciones directas, las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresión porque traen consigo la amenaza de cárcel o multas para quienes insulten u ofendan a un funcionario público. El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor.(*05)
El informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, expresó:
El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión, generará inevitablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. De ello se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera critico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión.(*06)
El derecho a la información forma parte fundamental del Estado de derecho, por tanto no sólo debe tener una consagración constitucional y legal, sino que se debe fomentar la conciencia pública de la fundamental importancia que posee para el efectivo desarrollo del sistema democrático. Tan arraigado se encuentra en nuestro país el secreto de la información en el dominio público, que un alto funcionario público —el propio fiscal de Corte— se negó a brindarla, y fue el Poder Judicial el que lo obligó a hacerlo. Pero si bien merece un destaque especial esta sentencia, es necesario el dictado de leyes que garanticen efectivamente el acceso a la información, y su contenido debe incorporar los principios edictados en la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión. En la Declaración de Santiago, Segunda Cumbre de las Américas (Santiago de Chile, 18-19 de abril de 1998), varios asistentes, entre los que se encontraba Uruguay, señalaron:
Coincidimos en que una prensa libre desempeña un papel fundamental [en materia de Derechos Humanos] y reafirmamos la importancia de garantizar la libertad de expresión, la información y de opinión. Celebramos la reciente constitución de un Relator Especial para la Libertad de Expresión, en el marco de la Organización de los Estados Americanos.
Pero el discurso reiterado de reconocer la real dimensión que desempeña en un sistema democrático la libertad de expresión, que comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, no puede ni debe tener cortapisas legales, menos aun sanciones penales, en mérito a que una sociedad tiene el derecho a recibir y formarse opinión sobre la gestión pública. Se ataca este principio fundamental cuando no se legisla adecuadamente en este ámbito y la voluntad declarada no coincide con la real, cuando proyectos de ley en concordancia con una adecuada transparencia de la función pública adquieren una rápida e indigna vejez, archivados y olvidados por falta de voluntad política.
Si bien en la República Argentina no contiene una disposición constitucional con relación al libre acceso a la información en poder del Estado, tienen carácter constitucional varios instrumentos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos.
En la ciudad de Buenos Aires la ley nº 104 de 1998 garantiza que todas las personas puedan solicitar cualquier tipo de información en poder del Estado. Las solicitudes se efectúan por escrito y no requieren justificación. La misma ley establece que se debe responder a las solicitudes en un plazo de 10 días, con una única prórroga de 10 días; si la información no es suministrada dentro del plazo establecido, el solicitante puede requerir una orden judicial para obtener la información. Asimismo, en el artículo 43 de la Constitución Argentina está consagrada la acción de hábeas data.
En octubre de 2003 el presidente de la Nación, Néstor Kirchner, firmó un decreto que permite que toda persona tenga acceso a la información en poder del Estado; se exceptúan los casos en que la información sea reservada por razones de seguridad, defensa nacional o esté protegida por el secreto bancario o fiscal.
En el año 2003 se estaba estudiando un proyecto de ley que permitiría que las personas tuvieran acceso a las bases de los órganos oficiales, estableciendo sanciones administrativas y judiciales para los funcionarios públicos que no dieran cumplimiento a los pedidos. Daría también carácter público a las leyes, decretos y documentos que hubieran sido mantenidos en secreto por el Estado durante más de diez años y que no hubieran sido clasificados como secretos. El proyecto fue aprobado por la Cámara de Representantes y se encuentra en el Senado.
La Constitución no contiene disposiciones relativas al derecho a la información en poder del Estado y la acción de hábeas data.
El Estatuto de los Periodistas incluye disposiciones a este respecto en su artículo 9 del capítulo III: «nadie puede coartar la libertad de expresión e información de los periodistas sujeto a procesamiento por violación de los derechos constitucionales». Tampoco puede nadie ocultar o adulterar información de prensa de manera que perjudique la verdad y el interés general. Los periodistas pueden denunciar públicamente dicha adulteración u ocultamiento y estarán protegidos contra los despidos o represalias (artículo 10).
Si bien estos artículos existen, el Estatuto Profesional no tiene fuerza legislativa para garantizar en forma efectiva el derecho de los ciudadanos al acceso a la información, ni otorgar a las personas la protección de la acción de hábeas data.
En la Constitución brasileña el artículo 5, garantiza a «todos el acceso a la información y la salvaguarda el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional y además se concederá el hábeas data».
El Congreso Nacional se encontraba examinando un proyecto de ley sobre acceso a la información pública que reglamenta el artículo 5º de la Constitución y será tratado por la Cámara de Representantes. En el proyecto se establece que todas las personas tienen derecho a recibir información de interés personal, colectivo o general de parte de los órganos públicos, la cual deberá ser suministrada dentro del plazo establecido en la ley, sujeto a sanciones. Este proyecto no contiene disposiciones sobre qué información debe mantenerse en secreto para garantizar la seguridad de la sociedad o del Estado.
El decreto nº 4553 del 27.12.2002, firmado por el ex presidente Fernando Henrique Cardoso y mantenido por el actual presidente Luiz Inácio Lula Da Silva, extiende el plazo para el mantenimiento de la confidencialidad de los documentos secretos a 50 años y establece además la renovación indefinida de este plazo.
El artículo 19.12 de la Constitución de la República de Chile garantiza la libertad de expresar opiniones y de informar sin censura previa de cualquier manera y por cualquier medio. Establece además el derecho de petición a las autoridades sobre cualquier asunto de interés público.
La ley nº 19.653, denominada Ley de Probidad Administrativa, incorpora un conjunto de disposiciones sobre los actos de la Administración del Estado, estableciendo que los actos administrativos de los órganos de la Administración Pública y los documentos que los respaldan tienen carácter público. Considera además públicos los informes y registros de empresas privadas que brinden servicios públicos y de las empresas controladas por el Estado.
A su vez, el artículo 11 de la citada ley dispone que es legítimo limitar el acceso a la información con el fundamento de que se pueda afectar el funcionamiento colectivo de los órganos del Estado. Se considera con preocupación el hecho de que la amplitud de este texto puede permitir el abuso de autoridad discrecional de parte de los agentes del Estado.
En enero de 2001 se aprobó un decreto supremo que reglamenta el secreto y la información reservada aplicables a los actos administrativos, documentos y registros en poder de los órganos de la Administración Pública. Se ha manifestado con suma preocupación que el decreto excede lo establecido por la ley que reglamenta, al ampliar ilegalmente los casos de información secreta y reservada de los actos administrativos, que las limitaciones establecidas por el decreto son sumamente amplias en su alcance, que socava el principio de transparencia y es contrario a las disposiciones de la Constitución y los tratados internacionales.
En mayo de 2003, se aprobó la ley nº 19.880, que establece normas para los trámites administrativos de los órganos de la Administración Pública, y se adoptó el principio de la transparencia con relación a los trámites administrativos que cada ciudadano puede seguir.
El artículo 28 de la Constitución de Paraguay, garantiza el derecho de todo ciudadano «a recibir información auténtica, responsable e imparcial» y establece también que «las fuentes públicas de información son de libre acceso para cualquier persona». Existe la disposición constitucional de que las leyes regulen el ejercicio de este precepto, aunque no se ha adoptado hasta la fecha un régimen reglamentario a tales efectos.
En el mes de setiembre de 2001, el Poder Ejecutivo derogó la ley nº 1729 sobre Transparencia Administrativa y Libre Acceso a la Información. La citada ley había sido aprobada en julio de 2001 para fomentar la transparencia en el gobierno y garantizar el derecho a la información.
Esta ley provocó importantes y difundidas protestas nacionales e internacionales, pues contenía una serie de artículos que imponían restricciones al derecho de la prensa al acceso a documentos oficiales. Está pendiente de consideración parlamentaria el tema del libre acceso a la información pública.
De acuerdo con los principios de la libertad de expresión, la sociedad debe tener acceso a todos los registros en poder de los órganos del Estado y su divulgación, lo cual se denomina principio de la máxima divulgación. Por tanto, toda ley que se dicte al respeto debe contener estos principios y además debe estar acompañada de una firme voluntad política en el sentido de reconocer que la transparencia y la información son fundamentales en un sistema democrático. No lograr la consagración de estos principios significa un descaecimiento de los derechos consagrados tanto en textos constitucionales como en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos.
CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: «El interés requerido para obtener testimonios de actuaciones administrativas», en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, vol. 65.
OCHS, Daniel: La acción de amparo, 2ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001.
ORDÓÑEZ, J.: Antología básica en derechos humanos, IIDH.
Ley nº 13.751 del 19.7.1969, Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos.
Ley nº 15.737 del 8.3.1985, Convención Americana de Derechos Humanos.
Ley nº 16.011del 19.12.1988, Ley de Amparo.
Ley nº 16.099 del 4.12.1989, Ley de Prensa.
Ley nº 16.137 del 28.9.1990, Convención de los Derechos del Niño.
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Jorge Pan
Presidente del Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (IELSUR).
NOTAS
*1Horacio Cassinelli Muñoz: «El interés requerido para obtener testimonios de actuaciones administrativas», en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, tomo 65, pp. 150 y 151.
*2Daniel Ochs: La acción de amparo, 2ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, pp. 151-152.
*3Véase Edison Lanza: La libertad de prensa en la jurisprudencia uruguaya. Jurisprudencia sistematizada y anotada 1985-2003, Konrad Adenauer Stiftung, Asociación de la Prensa Uruguaya y Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004.
*4Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2000, vol. III, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/II.111-Doc. 20, 16 de abril de 2001.
*5Idem.
*6OEA/Ser.L/V/II doc. 9 rev.17.02.1995 p. 218.